论有限立法 ——写在设区的市行使地方立法权之初

    发布日期:2016-10-20 信息来源:人大常委会 字体:[ ]

    刘 政[1]


    摘  要:2015年3月,第十二届全国人民代表大会第三次会议作出决定,赋予设区的市地方立法权,在这一背景下,许多地方立法热情高涨,希望能通过尽快制定一系列地方性法规,建立制度比较优势,服务地方经济社会发展。然而,立法作为一项制度工具,本身存在着很多不足,如果轻率地加以使用,必然造成大量社会问题。与此同时,赋予设区的市地方立法权本身也并非一个单纯的权力下放行为,不能简单、孤立地加以分析。与通常的认知相反,立法权下放的过程,实质上是一个收紧地方政策出口,深挖现有法治资源的过程,而非全面放开的过程。在认清上述问题的基础上,谨慎、自制、有限地运用好立法这一治理工具,应当成为我们当前关注的焦点。

    关键词:地方立法  有限理性  理性设计


    立法,从来不是解决一切社会问题的万能药。与之相反,法律本身存在如此根深蒂固的缺陷:抽象、迟滞、语义模糊、受立法者主观因素制约等等——即如哈耶克(hayek,F.A.)所言:“即使拥有制定得最为完备的法典,亦不可能确保获得法治所要求的那种确定性。”[2]坦诚地说,如果不是因为立法技术的不断发展与执行过程中的持续修正,很难说法令本身不会造成比缺乏法令更多的问题——即便如此,我们也见过太多立法带来的困惑了。指望靠立法来解决一切问题,显然是不明智的。2015年3月15日,《立法法》修改,赋予设区的市地方立法权,标志着我国进入全新的立法时代,同时也预示着地方治理方式“从政策博弈到立法博弈”(许章润语)[3]之转变的开始。在这一转变过程中,由地方施政需要转化而来的地方立法冲动,无疑将成为一个始终伴随着我们的课题。甚至可以这样断言:在地方立法之初,真正值得忧虑的不是立法本身,而是各地方难以抑制的立法冲动。[4]这种冲动如果得不到有效控制,难免不会为未来地方工作中的种种困境和不谐埋下伏笔。在这一大的背景下,如何充分认识立法自身的有限性,进而避免地方立法权的滥用与立法工作中的简单化倾向,已然成为每一个立法人所必须面对的现实问题。

    一、理性设计的有限性

    1.理性能力的有限性

    理性对于我们社会秩序的建立,特别是法制体系的构建究竟有何贡献?在这一问题上,建构论理性主义与进化论理性主义之争可谓来源已久。前者认为,理性的作用是无限的,人通过理性的反思,不仅可以改造所处的自然,而且可以构建完美的社会制度;后者则持有限理性的观点,认为理性的作用是有限的,道德、传统、语言、法律,种种实在的制度,并不是人类智慧预先设计的结果,而是以累积的方式进化而来的产物。

    建构论理性主义与进化论理性主义的严格区分始于哈耶克,作为一名有着深厚经济学背景的法学家和政策研究者,他毫不留情地批判了长期以来学术界对于理性设计的盲目自信。哈耶克反对过分夸大理性的作用限度和范围,他认为:“理智的人倾向于过高地估计理智,倾向于认为我们必须把自己的文明所提供的优势和机会,一概归功于特意的设计而不是对传统的遵从”。[5]在他看来,秩序与文明是人的活动的结果,而非人的有意识设计的产物,任何对社会进程进行有意识地、通过理性设计和规划而施加的控制或指导的各种理性诉求,不仅永远不能实现,而且只会导致自由的丧失和文明的摧毁。[6]试图有意识地对演化的社会秩序进行重新设计极有可能带来灾难性的后果。[7]

    在否认理性设计在人类社会发展中的主要价值的同时,哈耶克把以道德、传统为代表的“扩展秩序”(The Extended Order)放在了前所未有的位置。他认为:“道德规范,尤其是财产、自由和公正制度,并不是人的理性所创造,而是由文化进化赋予人类的一种独特的第二禀性。”他又引用休谟的话说:“道德准则……并非我们理性的结果”。[8]在哈耶克看来,人类的道德既不是出自本能,也不是来自理性的创造,它处在“本能和理性之间”,与理性同时发展,能够使人类超越自己的理性能力,适应各种问题和环境。宗教信仰、私有财产、节俭、交换、诚实守信、履行契约等等,这些道德传统远远超越了理性的局限,无法用理性加以证明,其发展亦不可理性地加以预测。[9]换言之,“立法”本质上只能是“阐明或形式化”那些为人们所遵守却不为人所知的一般性规则,而非基于一种内生于理性的“创造或者发明”的过程。[10]某种程度上,这又与马克思的观点不谋而合。[11]

    尽管哈耶克关于“有限理性”的观点仍有许多值得商榷之处(例如其对“理性方式”与“理性能力”的模糊与混同,对建构论理性主义的全面否定,对理性与非理性的截然对立等等),但他仍然指出了这样一个重要的基本事实:社会研究的复杂程度远远超出了我们现阶段理性能力的极限。这种理性能力上的不足决定了我们既“没有能力把深嵌于社会秩序之中的所有资料或数据收集起来,并把它们拼凑成一个可探知的整体”,[12]更不可能去给出一种全面优于自发秩序的更好的制度设计。正是因为这种理性能力上的有限性,我们不得不在复杂的社会秩序面前保持应有的克制与尊重。

    2.理性价值的有限性

    理性使我们成为人,但它仍然只是我们面对复杂环境所发展出的适应能力之一,也并不因此而超越人的一切其他特质,成为唯一值得我们骄傲的天赋。

    过去的数百年间,理性的价值被明显夸大了。工业革命以来,短短两百余年,技术进步的幅度已经远超人类数万年发展历程的总和。一代人或是几代人之间,生活方式即已发生可供亲身观测且远超想象的改变,而这种进步和改变,多数情况下都是自觉的理性作用下的结果。这就给大众留下一种印象,即理性设计不但可以作用于自然科学领域,而且可以理所当然地用于解析和重构社会秩序本身,并由此创造更为平等和美好的新社会。毋庸置疑,理性方式曾经是,并将一直是我们最强大的工具,但理性的真正价值可能远不如我们所预期。出于社会秩序的高度复杂性与理性能力上的相对不足,我们对于社会秩序以及人们行为的解读只能接近而不能达到真实,对于一切制度干预可能产生的后果缺乏确定性的判断,基于相关条件而进行的制度设计也常常难以达到我们预期的目的。

    尽管理性能力的不足对我们对社会秩序加以干预的努力造成了这样那样的困难,但却并不意味着理性本身毫无价值,也不是说我们就必须接受某种有缺陷的秩序所带来的不利后果,被动地等待其自发进行演进的完成。理性仍然可以通过至少两种方式指引我们有意识地对社会加以改进:其一,自发产生的秩序或许远比理性设计的结果更符合世界的原本面貌,但其产生却需要时间和成本,哈耶克所称的“自发秩序对人类理性能力的超越”往往是赤裸裸的生存竞争的结果。[13]自发秩序对于理性设计的优势,很大程度上也仅仅只是演化的结果相对于未经验证的思想的比较优势。在保有与需要解决的问题相适应的理性能力的前提下,刻意忽略我们在这种秩序的构建过程中所付出的惨痛代价,意图回到过去那种依靠野蛮的生存竞争来决定社会秩序的时代显然是不可取的。理性的存在,使得我们可以以“颅内演进”的过程,一定程度上替代“真实演进”的过程,从而减少我们通向理想状态的风险和成本,减轻变革过程中的种种痛苦。其二,大范围、颠覆式的制度建构固然不可轻易为之,但是与我们能力相适应的前提下,风险可控的部分改造依然是我们制度演进的必经之路。人们在对现存制度进行反思和批判的基础上,籍由卡尔·波普所说的“点滴的改进”(piecemeal engineering)的方式,沿着“理性设计——小范围检验——逐步推开”的试错法式的路径小心前行,我们得以逐步消除现存制度中公认的缺陷,对系统进行相应的修补。

    3.工具价值的有限性

    法学,是一门受限的科学。作为我们制度设计中的主要工具,法学的发展长期受到多种条件的制约,还远未达到成熟和完备的阶段。具体而言,如果将科学按照其发展程度来加以划分,大致可以分为三个阶段:对于第一类学科中的大多数问题,我们既清晰的知晓其初始条件和最终结果,也了解其演绎过程,同时还能对其进行反复和充分的验证。这一类别的典型学科是数学(也可能是该类别中唯一的学科);对于第二类学科而言,我们能够大致清晰地分离并确定其初始条件,同时藉由观测和实验得出相应结果,在严格控制相关变量的情况下,能够进行反复验证,但限于观测和实验手段的不足,对其中间过程仍然存在较多疑问。这一类别的代表学科为物理学和化学;对于第三类学科而言,我们既不能清晰的掌握其初始条件,也不十分明了其真正的结果,其中间过程往往存在大量猜测,反复验证相关理论时也存在很大困难。遗憾的是,包括法学在内的绝大多数社会科学都处在这一阶段。[14]究其原因,主要有两点:其一是能力上的障碍。社会科学研究所面对的是动辄数以百万计的智慧个体,其中存在巨额的变量,各变量之间又存在错综复杂的相关性,现有的工具和手段不足以对其进行完全的解析;其二是伦理上的困境。社会科学研究指向的目标是人与人的联合,“人是目的,不是手段”,在涉及人的问题上进行量化分析和研究往往招致非议(如功利)。不仅如此,以人或人与人的联合为工具的社会实验向来都是困难且万难被允许的,绝大多数研究资料的取得只能来源于对社会事件的被动观察。这种研究手段上的单一性导致了研究中的诸多恶果:观察的机会不仅受到历史进程的限制(未发生);研究者的目光也往往聚焦于有影响的社会事件,从而忽略一些在研究领域有价值的情况(易遗漏);不仅如此,由于难以像其他科学实验一样主动创造相对“纯净”的试验环境,剥离多数干扰变量,反过来又使得我们理性能力上的障碍进一步突出。从过去法学、经济学等学科的发展中我们可以得出这样的印象:巨大的社会变革往往引发社会科学领域的重大进步,二战前后法学、经济学理论的巨大发展即是明证。

    4.对立法价值过度夸大之弊端

    长期以来,我们的社会中充斥着这样一种思潮,即我们经济社会建设中的主要障碍是法制不健全的障碍。在各种不合理的社会现象面前,我们“理性”国民的首要想法是对我们社会中的各类秩序进行反思,并试图加以“理性设计”。在这一问题上,立法者比普通人更易陷于迷思,而新开展这项工作的立法人则更甚。这种以理性设计来改造社会的责任感和使命感驱策着立法者乃至普罗大众,让他们不断试图推出新的秩序来取代旧的秩序,推出成文的法来取代隐含的法,殊不知,在绝大多数情况下,我们过去数十年的法律积淀早已对相关社会问题作出了回应。在法令尚未覆及之处,类似于传统、道德这样的自发秩序也在适时发挥着作用。罔顾这些已存秩序,在理性能力相对不足,又缺乏实践检验的基础上,迫切推出的新的法令,或是因为其必要性与可操作性的不足而陷入沉睡,或是因为其制定中的短视与盲目带来更多的社会问题。

    “法律是治国之重器”,立法应当是这样一项活动:它根植于道德、传统以及现有法制资源的深厚土壤,非极端必要绝不破土而出,非历经验证绝不肆意生长。立法注定应当是成本高昂的活动,地方性法规绝不可因其层级的下探而沦为规范性文件的替代品,也不能因为其思维演进(相对于自发秩序的现实演进而言)的特性而沦为“拍脑袋决策”的轻率、随意之举。唯有在复杂的社会事务和既存秩序之前保持充分的谦卑和谨慎,我们的立法事业才能真正服务于社会的进步和人类的发展。

    二、地方立法的有限性

    地方立法是受严格限制的地方政策出口。地方立法从属于国家立法,下位立法从属于上位立法,对此学界不存在太多争议。在承认立法的普遍有限性的基础上,我们可以得出一个简单的推论:地方立法作为一种从属性的立法活动,其受到的限制只会多于而不会少于国家立法。也正因此,有学者认为,地方立法在形式难度上要远大于国家立法,因为地方立法活动不但要就政策本身进行探讨,还要在纷繁复杂的国家法律体系中努力找到属于自己的一席之地。

    不仅如此,如前所述,赋予设区的市地方立法权远非一项简单的权力下放行为,不应仅仅作为一个孤立事件来加以看待。相反,从历史进程的角度来看,它是国家法制建设中的关键一环;从平行视角来观察,它又从属于全面推进依法治国这一完整的战略体系,必须从历史和战略整体的层面来加以解析。

    回顾近年来我们国家法制建设的几个重要节点。2011年3月,十一届全国人大四次会议人大常委会工作报告宣布,党的十五大提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标已经如期完成。截至2010年底,涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全,各法律部门中基本的、主要的法律已经制定,相应的行政法规和地方性法规比较完备,法律体系内部总体做到科学和谐统一,标志着我国的法制建设已经从总体构建阶段进入到了填充改进阶段。2014年10月,十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出,要依法赋予设区的市地方立法权;2015年3月,第十二届全国人民代表大会第三次会议作出决定,赋予设区的市地方立法权。经过建国以来六十余年的法制建设历程,应当说我们已经积累了较为丰厚的法制资源,法治工作中“无法可依”的问题已经基本得到解决,提高立法质量、进一步改进和完善现有法律体系成为当前立法工作中的重点。中央和国家选择在这一时间节点部署地方立法权的下放工作,应当说是经过精心考量的。

    作为全面推进依法治国总体战略的重要组成部分,《决定》在提出“依法赋予设区的市地方立法权”这一战略决策的同时,把“加强备案审查制度和能力建设”放在了同等关键的位置,要求把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件。结合《立法法》修改中关于“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”以及“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行”等相关内容,我们可以看到这样一条清晰的脉络:即通过开展备案审查,斩断现有的过于随意的政策通道,迫使行政、司法部门一方面加大执法力度,深挖现有法制资源,在现行法制框架内解决问题;另一方面,通过将政策需求导入程序性、民主性更为强烈的立法渠道,使政策的出台更为科学、合理,更具权威。[15]可以这样认为:赋予设区的市地方立法权从来不是一项简单的赋权行为,更多地是在借助备案审查逐步纠正过去一段时间以来,以牺牲公民、法人和其他组织权利为代价换取经济社会发展的不合理政策的基础上,通过地方立法这样一个受到严格限制的地方政策出口,来保障公民权利不至因地方发展的需要被随意侵犯。

    三、有限立法语境下地方立法的基本思路

    籍由对人类理性自身所受限制的简略分析,以及对地方立法权下放这一事件的体系性研究,我们得以回归到本文最初的论断:在地方立法之初,真正值得忧虑的不是立法本身,而是当立法之外的各项政策出口被一一斩断之后,由地方施政需求所造就的一股难以抑制的立法冲动。立法,作为一项远不如我们预期的那样能够轻易达成所需结果的社会治理工具,在各种有限条件的制约之下,盲目的冲动与自负很大程度上只会造成立法资源的浪费、对公民权利的不必要限制、乃至是国家法制体系上的瑕疵,从而偏离于中央和国家系列战略的初衷。站在设区的市行使地方立法权这一关键时间节点上,我们至少可以做到如下几点坚持,以确保地方立法工作走在正确的道路上:

    1.深挖现有法制资源。既然演化的理性往往优于建构的理性,那么重视籍由传统、道德和现有法制资源等构建的现有秩序体系就成为我们的必然选择。现有秩序体系代表着当前社会结构的稳态,既是其结果,又是其支撑,对于现有秩序体系的摧毁与重建永远代价高昂。在立法冲动的支配下贸然加以改变,很大程度上将只会造成不利后果。对于各设区的市人大及其常委会而言,在行使地方立法权之初,真正的关键恐怕还不在于立法本身,而在于备案审查和法制监督。一方面,通过开展法制监督,深挖现有法制资源,倡导首先在现有法制框架内解决问题。另一方面,深入开展备案审查和立法调研,力图准确把握地方事务的运行轨迹,在制度矛盾突出的领域,谨慎而精准地投放立法资源,确保实现立法效益的最大化。如此,可能更接近《立法法》修改的本意。

    2.严格控制立法风险。考虑到“理性设计”在减小改革痛苦和“点滴改进”中所具有的优势,这一手段依然在我们社会治理中发挥着不可替代的作用。但与此同时,必须警惕对于“理性设计”的过度自负可能带来的失控的风险。降低相应风险的关键在于对风险程度和范围的控制。一是严格遵循立法程序,保障充分的审议修改时间。坚持地方性法规草案至少经三次常委会审议后方交付表决;探索隔次审议,延长审议间隔;同时结合听证、论证和实地调研的结果进行反复修改,将风险控制在相关设计付诸实施之前,是目前我们所能设想的较为稳妥的做法。二是理性设计与实践检验相结合。在面对一些更为复杂深刻的社会问题时,“试错法”式的小范围实践检验仍然是必要之举。制度设计在未经充分验证之前,不轻易做出重大变革,理性设计、反复论证、广泛听证、个别试点、分类推广的系统性做法应当成为共识。

    3.倡导自制和有限的立法。“禁止地方制发带有立法性质的文件”等系列举措得到充分落实之后,各地方不可抑止的立法冲动似乎是唯一可能的结果。在各设区的市籍由这股立法冲动所作出的各种“突破”和“变通”之下,地方立法难免不会出现“廉价化”,从而沦为先前规范性文件替代品。由此,非但无法限制对公民权利的过度侵害,反而因为法的更高权威性,在一定程度上助长了这种侵害。由此,我们倡导自制、有限的立法。立法计划的制定过程中,设区的市人大常委会应当在积极协调的基础上,取得市委、市政府的理解和支持,能不通过立法解决的,尽量通过其他途径解决。省级人大常委会在依据《立法法》修订地方立法条例时,可以考虑对各设区的市每年报请批准的地方性法规的数量上限加以规定。在地方性法规的具体形式和条文方面,倡导拾遗补阙式的立法和极简主义的立法:上位法已有相关规定的,以及必要性不大的条款,一律不再作出规定;可能的情况下,探索以人大常委会决定的形式出台地方性法规;执法实践中法制体系的完整性问题,则交由同级人民政府以出台执法指南或法规汇编的方式加以解决。

    四、结语:有限与无限——地方立法的未来

    狄更斯《双城记》中所说:“这是最好的时代,这是最坏的时代;我们面前什么都有,我们面前什么都没有”。设区的市正式行使地方立法权之后,我们正站在这样一个抉择的十字路口:有限还是无限,自制还是冲动,我们的选择也许会在一定程度上影响着地方立法的未来。可预见的时期内,地方立法将呈现两种不同的发展方向:

    1.有限的,拾遗补阙式的地方立法。在承认立法有限性的基础上,处理地方具体问题时,首先考虑在现有秩序体系框架下加以解决。必须出台相应法规时,坚持极端谨慎的原则,严格遵循法定程序完成各环节工作,不闭门造车,不走捷径,不想当然。结合本地实际,制定服务于经济社会发展的良法、善法、有用之法。

    2.受冲动支配,无限制的乱立法。单纯着眼于地方施政需要,盲目自信,将未经充分研究论证和实践检验的制度设计轻易上升为强制性的地方性法规。由此,地方性法规成为地方政策的简易出口,在对经济社会发展造成负面影响的同时,因其形式上更高的权威性对公民权利造成更大的侵害。

    显然,后者绝非我们乐意见到的景象。


    [1] 刘政:常德市人民代表大会法制委员会(常委会法制工作委员会)工作人员,湖南师范大学宪法与行政法学硕士,联系电话:0736-7260223。

    本文在写作中得到了肖北庚教授的悉心指导,在此谨向他表示感谢。文中如有不当之处概由作者负责。

    [2] 哈耶克(hayek,F.A.):《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版。

    [3] 许章润:“从政策博弈到立法博弈——关于当代中国立法民主化进程的省察”,《政治与法律》,2008年第3期。

    [4] 作者曾在2015年湖南省立法年会上提出类似观点。目前来看,各地的立法冲动已经初露端倪,但如同许章润教授所描述的一样,地方行政部门从推诿立法到争夺立法主导权的转变还需要一个过程。——许章润:“从政策博弈到立法博弈——关于当代中国立法民主化进程的省察”,《政治与法律》,2008年第3期。

    [5] 哈耶克(hayek,F.A.):《致命的自负》,冯克利等译,北京:中国社会科学出版社2000年版,p58。

    [6] 贾中海:“哈耶克进化论理性主义对罗尔斯理性建构主义的批判”,《学习与探索》,2006年第4期。

    [7] 顾自安:《制度演化的逻辑》,北京:科学出版社2011年版,p118。

    [8] 哈耶克(hayek,F.A.):《致命的自负》,冯克利等译,北京:中国社会科学出版社2000年版,p56。

    [9] 范亚峰:“什么是扩展秩序----读哈耶克《致命的自负》”,新浪微博转载,原载《书评周刊》。

    [10] 顾自安:《制度演化的逻辑》,北京:科学出版社2011年版,p37。

    [11] 马克思指出:“立法者应该把自己看做一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律”。——马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集》第1卷,中央编译局译,北京:人民出版社2002年版,p182-185。

    [12] 哈耶克(hayek,F.A.):《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版。

    [13] 西方现存秩序的建立,很大程度上正是过去两百年间资本主义社会数次经济危机和两次世界大战的结果。——作者注。

    [14] 科学研究中往往会出现一些有趣的类比现象,如新古典经济学深受经典力学的影响,哈耶克的“自发秩序”理论乃至其后的“经济演化理论”、“演化博弈论”从生物学进化论中汲取营养等等。不仅如此,第二层次的科学也往往从第一层次的科学(数学)中寻求启示,如理论物理学中的很多思想,就起源于数学模型的演绎与实际观测结果之间冲突。——作者注。

    [15] 许章润教授认为:较诸政策博弈,立法博弈必须顾及立法程序,公开性和民主性程度相对较高。同时因为较大程度地顾及到多元利益主体的权利诉求,而为大家奉守无违提供了共识基础。——许章润:“从政策博弈到立法博弈——关于当代中国立法民主化进程的省察”,《政治与法律》,2008年第3期。


    (编辑:曾环石)

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